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Los efectos legales de la reforma de la Ley Antitabaco

Aquí ¡ya no se fuma!

Una ley considerada por muchos demasiado restrictiva, ya en vigor. Y que ha sido protagonista indiscutible en los últimos meses de debates y exposiciones en los medios de comunicación, en foros y, por supuesto, en la calle. Con su entrada, la polémica sólo ha hecho crecer. Saber cómo hemos llegado hasta aquí y cómo actuar es lo que queremos exponer. 

Centan las crónicas que fue Rodrigo de Jerez, tripulante de la Santa María en el viaje del descubrimiento, el primer europeo que consumió tabaco, trayendo consigo este hábito a su vuelta de América. Desde entonces, el tabaco (y el alcohol) han acompañado siempre a los grandes banquetes y celebraciones populares erigiéndose como auténtica “costumbre social” omnipresente en las sobremesas, veladas y reuniones sociales de todo tipo.

Fumar en la historia
La proliferación del cultivo, la producción industrial, la distribución masiva y la superación de las últimas barreras culturales -en especial la incorporación generalizada de la mujer al consumo de tabaco tras la Segunda Guerra Mundial- han convertido al hábito de fumar en un “hecho universal”. Lamentablemente, la brevedad de estas páginas y el enfoque jurídico del presente artículo hacen obligado prescindir de los ricos matices sociológicos, económicos, culturales que conforman la apasionante historia del tabaco para centrarnos en la actual regulación normativa de su consumo y, especialmente, aquello que afecta al sector de la restauración.
Pues bien, la relación entre Ley y tabaco en nuestro país termina –paradójicamente- del mismo que en comenzó hace más de quinientos años: con la prohibición de fumar.
Lejos han quedado, afortunadamente y por razones obvias, los siete años de cárcel con que la Inquisición castigó al buen Rodrigo por el “diabólico” acto de expulsar humo por la boca y la nariz pero es igualmente cierto que el legislador español ha completado en poco más de dos décadas un proceso de proscripción del tabaquismo, terminando “de facto” con el fumar como hábito o costumbre social y, por lo que hace al sector de la restauración, expulsando a los fumadores de bares, restaurantes y locales de ocio, todo ello bajo la amenaza de importantes sanciones.


Antecedentes próximos
Como ya se ha avanzado, la prohibición de fumar en todos los espacios públicos que entró en vigor el pasado día 2 enero de 2011 es la culminación de un proceso cuyo arranque podemos fijar, a efectos prácticos, en el Real Decreto 709/1982 de 5 de marzo. Esta norma introdujo cambios que, hoy nos parecen obvios, incluso ingenuos, pero que en su día supusieron importantes transformaciones; entre ellos la prohibición de la publicidad en televisión (si bien la supresión definitiva tardaría aún en llegar); la obligatoriedad de  indicar el contenido en nicotina y alquitrán, los primeros y tímidos mensajes sobre los peligros del tabaco en las cajetillas; la prohibición de vender tabaco a menores de 16 años; la necesidad de habilitar espacios para fumadores en centros sanitarios y docentes; la creación de zonas de fumadores en autobuses y trenes, etc.
El siguiente hito lo constituye el Real Decreto 192/1988 de 4 de marzo, sobre limitaciones en la venta y uso del tabaco. Esta disposición resulta interesante por dos razones principales: por primera vez de un modo claro el legislador aborda el tabaquismo desde la perspectiva puramente sanitaria, dictándose la norma en desarrollo de la Ley General de Sanidad de 1986; y en segundo lugar introdujo el típico “cartel informativo” que todo fumador es capaz de “visualizar” sin problema. El citado Real Decreto aumentó el tamaño de los avisos en la cajetillas y sobre todo, se prohibió definitivamente fumar en centros sanitarios, en cualquier área laboral donde trabajen mujeres embarazadas, en centros docentes (incluidas las aulas universitarias con el correspondiente “revuelo”), salas de lectura y exposiciones, bibliotecas, ascensores y prácticamente en la totalidad e los cines y teatros…..

Normas y más normas
En los años siguientes, se sucedieron normas de diverso rango y alcance restrictivo (entre ellas el RD 1293/1999 que acabó definitivamente con la posibilidad de fumar en autobuses y vuelos nacionales), dictadas no sólo por el Estado sino por las Comunidades Autónomas hasta llegar a la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Veía así la luz la primera norma con rango de Ley dedicada expresamente a la represión del hábito de fumar. Esta ley, que invoca como soporte el derecho a la protección de la salud contemplado en el artículo 43 de la Constitución y que se encarga de incorporar al ordenamiento español la Directiva 2003/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, comienza su articulado dejando claro su objeto: por un lado establecer limitaciones a la venta y consumo de tabaco y regular su publicidad, para proteger la salud de la población; y por otro lado promover los mecanismos necesarios para la prevención y control del tabaquismo.


Como es bien conocido, esta ley supuso un antes y un después en los hábitos sociales y formas de ocio de los españoles implantando la prohibición de fumar en los lugares públicos. A modo de recapitulación, cabe recordar los principales cambios que esta norma trajo consigo:  se elevó la edad legal para fumar y comprar tabaco a los 18 años; se impuso que las máquinas expendedoras estuviesen colocadas a la vista del personal de los establecimientos de hostelería y dotadas del mecanismo de activación para impedir la compra por menores; se prohibió fumar en los centros de trabajo tanto públicos como privados y, por supuesto, en bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados, con las salvedades y excepciones conocidas: áreas para fumadores en los locales de más 100 metros cuadrados, señalizadas y separadas del resto, etc. El interés que esta casuística ha tenido en estos años, las inversiones realizadas por los empresarios del sector, la posición de algunas Comunidades Autónomas, la libertad concedida a los titulares de los establecimientos de prohibir fumar incluso aunque sin venir imperativamente impuesto y otras cuestiones similares ha descendido notablemente a raíz de la última reforma.

La “nueva ley”
La Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco es, como su propio nombre indica una modificación de la norma que hemos comentado anteriormente. Por su brevedad podría parecer una modificación “menor” aunque las consecuencias prácticas de estas modificaciones tendrán importantes consecuencias prácticas para el sector de la hostelería y la restauración, en la medida en que vienen a “cerrar el círculo” de la prohibición, acabando con los “resquicios” y los problemas de interpretación del texto original de 2005. La “nueva ley” (que no es sino la antigua levemente modificada) materializa la voluntad nunca ocultada del legislador de prohibir totalmente fumar en bares y restaurantes. Lo que el legislador no se atrevió a hacer en 2005, en buena parte por las presiones del sector, lo ha hecho ahora estableciendo, sin ambages, la prohibición total de fumar en bares y restaurantes.

Dónde fumar
El nuevo texto establece una regla general que deja poco espacio para la interpretación: “El consumo de productos del tabaco deberá hacerse exclusivamente en aquellos lugares o espacios en los que no esté prohibido”.
A ello hay añadir que en la actual redacción: “Se prohíbe fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas, en (…) u) Bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados.
Como concreción de la anterior máxima, el legislador ha querido superar cualquier polémica o duda en la aplicación de la norma en el ámbito de la hostelería mediante la siguiente regla: no se puede fumar en ningún espacio cerrado de uso público y sí se podrá fumar en los “espacios al aire libre”; para evitar dudas el nuevo artículo 2.2 se encarga de dar una definición ‘sectorial’ del concepto:

  • A efectos de esta Ley, en el ámbito de la hostelería, se entiende por espacio al aire libre todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”.

En cuanto al régimen de infracciones y sanciones es, sustancialmente, el mismo que ya existía con las siguientes modificaciones:

  • El artículo 19.2.d) establece como infracción leve. “No informar en la entrada de los establecimientos de la prohibición de fumar o no cumplir el resto de obligaciones formales a que se refiere esta Ley”.
  • Se modifican las letras a) y b) del número 3 del artículo 19, que quedan redactadas del siguiente modo:
    • Habilitar zonas para fumar en establecimientos y lugares donde no esté permitida su habilitación.
    • Permitir fumar en los lugares en los que existe prohibición de hacerlo.
      Estas conductas, que son las que quizá con más frecuencia puedan afectar al sector se siguen calificando como infracciones graves y por tanto sancionables con multa de 601 a 10.000 euros (la cuantía no ha variado)

Según afirma su propio texto, la nueva ley viene a dar respuesta a las justas reivindicaciones del colectivo de trabajadores de la hostelería y de los no fumadores en general. Sin embargo, el método elegido (la prohibición) no está exento de problemas, unos conocidos y otros de nuevo cuño que sin duda surgirán como consecuencia de la búsqueda de espacios por parte de los fumadores y hasta tanto el conjunto de los ciudadanos (fumadores y no fumadores) asimile estos cambios en los hábitos de ocio e incluso en ciertas relaciones sociales

Mariano Palacios
11/02/2011